지난 주 헌법재판소의 위헌 판결에 의해 간통죄가 역사의 뒤안길로 사라졌다. 자그마치 62년 만인데 사람으로 치면 환갑진갑을 다 보낸 셈이다.

 

많은 신문기사 뉴스보도들이 쏟아졌고 여전히 사람들의 반응도 분분하다. 하지만 아는 사람은 알겠지만 법조계 내부에서는 이미 오래전부터 간통죄를 폐지 수순을 밟아오던 중이었다.

 

특히 지난번 헌법재판소법 제47조 제3항이 개정되어 형사법률의 경우 위헌결정의 소급효를 제한하는 내용의 법률이 만들어지면서 간통죄의 폐지가 임박했다는 관측이 지배적이었다.

 

헌법재판소에서 법률에 대하여 위헌결정을 하면 해당법률은 원칙적으로 그 결정일로부터 효력을 상실한다.

 

그러나 국민의 기본권에 대한 위해를 가할수 있고 그 침해의 정도가 큰 형사법률에 대한 위헌결정은 그 효력을 소급하여 상실하게 하고 있었다. 

 

그러나 그동안 간통죄로 처벌받은 국민이 10만여명이 넘게 있는 현실에서 이를 소급하여 무효화하면 그 파급효과는 실로 막대하여 법원의 업무에 상당한 지장이 있을 수 있었다.

 

이에 헌법재판소법을 개정하여 기존에 합헌으로 결정한 형사법률의 경우에는 그 마지막 합헌결정이 있는 날의 다음날로 소급하여 해당법률의 효력을 상실하게 함으로써 그 범위를 제한하였다.

 

그럼에도 불구하고 이번 간통죄의 위헌판결에 구제되는 국민들의 수는 수천명에 달할 것으로 판단된다. 

여전히 많은 국민들이 간통죄의 폐지에 대하여 우려를 표명하고 있다고 한다. 유교적 관습과 전통이 지배적인 우리나라의 현실을 고려하면 이해가 된다.

 

그러나 형사법의 본질과 근대 기본권 사상을 고려하면 간통죄는 존재해서는 안된다. 

 

형사법은 국가의 공권력을 동원하여 국민의 생명, 신체, 재산등 기본권에 위해를 가할 수 있는 막대한 힘을 가지고 있다. 무릇 대의를 행사하려면 명분이 있어야 하는데 간통죄의 명분 즉, 보호법익은 건전한 성적풍속으로서의 성도덕이다. 

 

그러나 성도덕은 실체가 없는 가변적인 개념이다. 얼핏 보면 구체적으로 설명할 수 있을 것 같지만 조금만 깊이 생각해보면 구체적인 내용이 없다. 개개인의 가치관과 경험에 따라 또는 시대상황과 더불어 계속 변화하고 있다.

 

이렇듯 주관적인 가치는 국가의 형벌권이 나설 것이 아니라 도덕적인 비난이나 교육의 대상이라고 할 것이다. 특히 간통죄의 폐지에 의하여 이제는 부부간의 정조의무 위반에 대하여 민사적 개입영역이 확대될 것이다.

 

사실 그동안 우리나라 법원의 손해배상 특히 위자료 인정 액수는 미국 영국 등의 선진국에 비하여 턱없이 낮았다. 간통죄의 폐지로 이혼소송이나 손해배상에서 위자료의 기준이 상향될 것이다. 지금은 후기 자본주의 사회이고 저성장으로 경제가 많이 어렵다. 이제는 어쩌면 형사적 처벌보다도 더 무거운 민사적금전적인 처벌이 간통죄의 빈자리를 대신할 차례이다. 

 

법산법률사무소 변호사 오두근 dukeunoh@naver.com